Para as empresas que contam com mão de obra terceirizada, controlar o ponto de terceiros se faz necessário, mas é preciso que sejam observadas as diretrizes da legislação trabalhista de forma a evitar passivos trabalhistas e ações envolvendo a empresa contratada para fornecer esses funcionários.
Com o objetivo de orientar gestores sobre os riscos jurídicos do monitoramento de prestadores de serviço, redigimos um artigo com informações extremamente pertinentes, mostrando como é possível diferenciar a gestão de contratos da subordinação direta.
No texto também vamos detalhar como evitar o reconhecimento de vínculo empregatício e a responsabilidade subsidiária, bem como apresentar as principais alternativas seguras, como SLAs e controle de acesso.
A recomendação para garantir que essa gestão ocorra com total segurança jurídica é contar com a experiência da Two RH, que oferece aos seus clientes consultoria especializada de RH e terceirização, auxiliando empresas na estruturação de processos que protegem a tomadora, garantindo conformidade com a Lei da Terceirização.
É possível controlar o ponto de terceiros na minha empresa?
Não só é possível controlar o ponto de terceiros, ou terceirizados como são popularmente conhecidos, mas também é recomendável, por questões legais, por segurança e para exercer um controle sobre a jornada de trabalho, porém algumas medidas devem ser tomadas pela empresa contratante.
O que diz a Lei da Terceirização (Lei 13.429/17)
De acordo com a Lei 13.429/17, conhecida como a lei da terceirização, fica definido que a empresa tomadora de serviços acompanhe a jornada, mas em relação à subordinação jurídica e à gestão direta, como definir a jornada e as atividades a desempenhar, seguem sob a responsabilidade exclusiva da empresa prestadora de serviços, a que contrata o colaborador e presta serviço à empresa contratante.
A lei da terceirização regulamenta que cabe à contratante promover condições de trabalho seguras, garantindo a higiene, e também o controle do cumprimento da legislação trabalhista, porém a gestão da jornada e o controle de ponto em si são de responsabilidade exclusiva da empresa prestadora de serviços; a lei permite apenas que a contratante registre o acesso ou a presença do trabalhador para monitoramento do horário e para garantir que o que foi contratado esteja sendo realizado.
A diferença entre gestão de contrato e subordinação direta
Por mais que um grande número de profissionais veja bastante semelhança entre a gestão dos contratos de terceiros e a subordinação direta, a legislação trabalhista estabelece limites e diferenças de forma bem clara, uma vez que o foco da gestão é no resultado, e dos casos de subordinação direta no comportamento e perfil do colaborador.
No caso da subordinação direta as instruções são passadas diretamente, como procedimentos na jornada de trabalho e as medidas cabíveis em caso de descumprimento das normas, enquanto no caso da gestão o que é repassado aos colaboradores são as instruções sobre as atividades a serem exercidas, incluindo o treinamento.
Com relação à hierarquia, a resposta do colaborador na gestão de contrato é à empresa contratada, e na subordinação à tomadora. E se for necessária alguma substituição de pessoal, a contratada é responsável e em casos de subordinação direta a vaga é pessoal, não cabendo substituição de profissionais, somente desligamento direto.
Quais cuidados se deve ter no controle de jornada de terceiros?
Uma vez que explicamos algumas das principais responsabilidades de controlar o ponto de terceiros, vamos mostrar a seguir quais são os cuidados que os empregadores devem ter com o controle de ponto de terceiros:
O risco de reconhecimento de vínculo empregatício
Uma das dicas mais constantes dos profissionais para as empresas que contratam terceirizados e querem evitar a possibilidade de um reconhecimento indevido de vínculo empregatício é não empregar para funções principais os terceiros, e deixar tudo muito claro no contrato de trabalho.
Caso sua empresa tenha atividades constantes, rotineiras, opte por funcionários CLT, pois isso evita a comparação entre os próprios colaboradores. A gestão de ponto, ainda que seja a mesma para todos, celetistas e terceirizados, deve contar com um controle de acesso diferenciado, se possível no momento da chegada.
Uma outra dica bem importante é exercer uma gestão diferenciada, evitando dar ordens diretas aos terceirizados. Assim como não devem ser feitas advertências e suspensões, já que essas questões devem ser repassadas aos contratantes dos funcionários terceirizados.
Responsabilidade subsidiária: o impacto financeiro para a tomadora
A responsabilidade subsidiária, como mencionado anteriormente, é integralmente da tomadora, ou seja, a empresa contratante, que responde por custos trabalhistas, ainda que a prestadora fique inadimplente, como consta na Súmula 331 do TST e nas decisões do STF na ADPF 324 e RE 958.252 (Tema 725).
Há de se considerar, porém, que a falta de controle sobre as jornadas de trabalho de terceirizados podem levar a jornadas excessivas, e com isso há a chance de ações trabalhistas para pagamento de horas extras, entre outras reivindicações.
No caso de passivos trabalhistas, ainda que seja fechado um acordo e todos os valores sejam pagos, há um grande risco de manchar a reputação da empresa, que vai passar a ser vista como má contratante e gestora.
Os 4 requisitos do vínculo (Pessoa física, Pessoalidade, Onerosidade e Subordinação)
Existem quatro modelos de vínculo definidos pela justiça trabalhista que envolvem o controle de ponto de terceiros, como é o caso da subordinação, que se caracteriza pela fiscalização e controle do funcionário pelo contratante.
Ainda assim é recomendado que o contratante não dê ordens diretas aos colaboradores sobre como desempenhar suas atividades, definir ou modificar os horários da jornada, advertir verbalmente ou aplicar quaisquer tipos de punições ou suspensões.
Na subordinação também é recomendado evitar a participação dos terceiros em reuniões e treinamentos de equipe, bem como vedar o uso de e-mail corporativo. No caso da pessoalidade, o terceiro não se caracteriza como funcionário.
O contrato deve ser feito entre pessoas jurídicas para garantir a segurança das partes, e também para que seja permitido à empresa prestadora substituir o terceiro se for necessário.
A onerosidade é um contexto onde, apesar da empresa que recebe o serviço ter contratado uma outra para a prestação de serviço, a responsável pelo pagamento do colaborador é a empresa contratada. O valor pago deve ser correspondente ao que foi acordado pelo serviço, e não uma remuneração convencional mensal, não representando nunca um salário fixo implícito.
No quarto modelo o vínculo até envolve pessoas físicas, mas a relação de prestação de serviço deve se dar entre a contratante e a contratada, duas pessoas jurídicas. Caso o terceiro permaneça continuamente prestando o serviço na mesma empresa isso pode se caracterizar como relação tradicional de emprego, aumentando o risco para o empregador.
Como monitorar a presença sem caracterizar controle de ponto
Para as empresas que utilizam a mão de obra de terceiros e desejam monitorar a sua presença, é preciso que alguns cuidados sejam tomados de forma a evitar que esse monitoramento se caracterize como controle de ponto e possa acarretar em problemas judiciais, como mostraremos a seguir:
Controle de acesso vs. controle de jornada
Ao contrário do que muitas pessoas acreditam, o controle de acesso é diferente do controle de jornada, uma vez que controlar o acesso envolve questões de segurança e logística principalmente, enquanto o controle de jornada envolve a subordinação e a gestão dos recursos humanos.
O controle de acesso, indicado para terceiros, pode ser feito através de catracas com biometria, crachá, biometria facial ou o registro diário na portaria. Já o controle de jornada geralmente é feito através de controle eletrônico de ponto.
Para evitar problemas, recomenda-se o uso de crachá com a finalidade de controlar o acesso à empresa, como segurança. Também pode-se fazer esse controle através da entrega de resultados das atividades propostas na contratação pela empresa contratada, seja por via presencial ou por meio de relatórios elaborados pela empresa contratante do terceiro.
O uso de relatórios de medição de serviço (ANS/SLA)
Uma forma mais segura de monitorar a presença de “controlar o ponto de terceiros” é através de relatório de medição, o Acordo de Nível de Serviço (ANS) , pois é feito de forma a não caracterizar vínculo empregatício com o funcionário terceirizado, já que foca a fiscalização da subordinação no cumprimento da conformidade contratual.
Uma das medidas que podem ser tomadas com relação aos funcionários é estabelecer metas para horários determinados, como por exemplo, se seu horário de chegada é às 8h, pedir que entregue determinada tarefa concluída às 10h.
Com o recebimento constante de relatórios sobre os funcionários através da contratada, e haja a comprovação do correto desempenho das atividades que constam no escopo, se torna desnecessário controlar a jornada, já que há a presunção do comparecimento pela entrega do que foi solicitado.
Compartilhamento de dados entre empresa prestadora e tomadora
Antes de estabelecer um contrato com uma empresa responsável pela contratação de terceiros, convém estabelecer o envio periódico (a ser acordado entre as partes de acordo com a atividade a ser exercida) de relatórios sobre o comparecimento e o desempenho de suas funções, preferencialmente assinado e vistado pelo seu superior ou supervisor.
Outra ferramenta interessante para quem faz uso deste tipo de mão de obra é fazendo uso dos aplicativos de Gestão de Terceiros, uma plataforma que permite à prestadora realizar o check-in de todos os funcionários sob sua responsabilidade, reportando à tomadora as informações pertinentes sem que ela tenha que realizar qualquer movimento em direção ao colaborador.
Boas práticas para o RH e gestores de contrato
Para lidar bem com os colaboradores que prestam serviço através de empresas de terceiros, seguem algumas sugestões para evitar possíveis problemas e manter uma relação transparente, justa e harmoniosa:
Como orientar os líderes internos para evitar ordens diretas
Uma das principais medidas a tomar é promover um treinamento completo com os líderes de equipe, com foco em práticas permitidas e outras restritas, de forma a evitar a configuração de vínculo empregatício com os prestadores de serviço.
A postura da liderança e gestores deve ser de supervisão, não de controlar a subordinação, ou seja, fiscalizar sem dar ordens diretas, passando todas as comunicações necessárias ao supervisor ou encarregado da empresa terceirizada responsável pela contratação.
O foco dos líderes internos deve ser na entrega, no resultado, e não no processo, já que a empresa contratada deve fornecer o escopo das atividades ao contratar e definir a metodologia mais indicada.
Cláusulas contratuais essenciais sobre jornada e ponto
Outro fator importante é descrever de forma minuciosa em contrato as cláusulas. Explicando como vai funcionar a prestação de serviços, com a jornada sendo de inteira responsabilidade da empresa contratada, incluindo horários de entrada, saída, intervalos, horas extras e banco de horas.
É recomendável incluir uma cláusula que torne obrigatório o uso do sistema de registro de ponto eletrônico pela contratada, bem como declarar a sua responsabilidade de fiscalizar e elaborar o espelho de ponto e folha de pagamento.
Outra medida importante é exigir que qualquer hora extra necessária para terceiros deve ser previamente autorizada pela contratada, e estabelecer as multas e penalizações em caso de descumprimento das regras, aplicáveis para a contratada e terceiro.
